Apports de la loi du 18 juin 2014 (Pinel) et du décret d’application du 3 novembre 2014 au régime de

La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite « loi Pinel », vient modifier en profondeur le régime du bail commercial.

Durée du contrat, convention d’occupation précaire, clauses du bail, fixation du loyer, charges, congé, état des lieux… l’impact de la loi Pinel se mesure par l’ampleur de la portée que le législateur a entendu lui conférer.

En outre, le décret d’application n° 2014-1317 du 3 novembre 2014 vient d'être publié. Ce texte règlementaire vient fixer la liste des charges pouvant être imputées au locataire dans le cadre d’un bail commercial ; les obligations d'information incombant au bailleur ou encore la date de prise en compte du congé délivré par lettre recommandée.

I. Durée du bail

Le régime des baux commerciaux ne s’applique pas à l’ensemble des conventions d’occupation des locaux à usage commercial. Ainsi, échappent au régime des baux commerciaux statutaires, les conventions d’occupation précaire, outre les baux dérogatoires de courte durée.

A. Sur les conventions non-statutaires

Conventions d’occupation précaires. Le nouvel article L.145-5-1 du Code de commerce confère une définition légale aux conventions d’occupation précaire : n’est pas soumise au régime des baux commerciaux « la convention d’occupation précaire [qui] se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties ». « Pour qu'une telle convention puisse être valablement conclue, il convient que le propriétaire ne puisse, en raison de circonstances extérieures à sa volonté, caractérisant un motif légitime de précarité, assurer une jouissance pérenne à l'occupant des lieux »[1].

Baux dérogatoires. La loi Pinel modifie radicalement le régime des baux dérogatoires tiré de l'article L.145-5 du Code de commerce. Pour les conventions conclues, ou renouvelées, à compter du 1er septembre 2014, le législateur prévoit la possibilité pour les parties d’allonger la durée du contrat à 3 ans maximum (au lieu de 2 années), et ce afin de permettre au commerçant de mesurer la viabilité économique de son projet.

Fin de la durée dérogatoire. La jurisprudence admet de façon établie, qu’à l’expiration de la durée dérogatoire, la convention mute en bail statutaire soumis aux régimes des baux commerciaux. Partant, le législateur précise désormais que l’effet de cette mutation intervient à l’expiration du bail dérogatoire et « au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance » [2] si, toutefois, le preneur reste et est laissé en possession. Dès lors, le bailleur qui souhaite échapper au statut est dans l’obligation de délivrer congé au preneur dans le mois qui court à compter de la fin du bail dérogatoire.

Etat des lieux : introduction d’une dose de formalisme. En matière de baux dérogatoires, la loi prévoit qu’ « un état des lieux est établi lors de la prise de possession des locaux par le locataire et lors de leur restitution, contradictoirement et amiablement par les parties par un tiers mandaté par elles, et joint au contrat »[3], ou par huissier de justice[4] dont les frais sont partagés par moitié entre les parties.

B. Sur les conventions statutaires

Durée. Si, en principe, la durée du bail commercial ne peut être inférieure à 9 ans[5], les parties ont la faculté d’opter pour une durée supérieure. La loi Pinel vient rappeler la licéité de cette possibilité. En outre, si les parties le souhaitent, le bail, stipulé pour neuf années, peut se prolonger au-delà de son terme.

Résiliation anticipée du bail. Depuis la loi du 30 décembre 1985 portant amélioration de la concurrence, la résiliation triennale n’était plus de droit positif. Toutefois, la loi Pinel a réinséré à l'article L.145-4 alinéa 2 du code de commerce, la faculté de principe de cette dernière à la demande du preneur, ou de ses ayants droit en cas de décès. « Ce retour en arrière du législateur s’explique principalement par le fait que les clauses interdisant au locataire de donner congé tous les 3 ans pouvaient être préjudiciables à l’équilibre économique et financier de l’entreprise en l’obligeant à continuer de payer un loyer pour des locaux superflus voire inutilisés »[6].

Exceptions. Le législateur a toutefois prévu 4 exceptions permettant au preneur de renoncer à la faculté de résiliation triennale en concluant un bail ferme d’une durée supérieure à 3 ans. Il s’agit des cas dans lesquels: le bail est conclu pour une durée supérieure à 9 années, le bail porte sur des locaux construits en vue d’une seule utilisation (locaux monovalent), le bail porte sur des locaux à usage exclusif de bureaux, le bail porte sur des locaux de stockage.

Fin du bail : assouplissement du formalisme. Avant la loi Pinel, les baux commerciaux ne cessaient que par l’effet d’un congé ou d’une demande en renouvellement donnée au-moins 6 mois à l’avance. En outre, le recours à huissier de justice était indispensable. Avec la loi nouvelle, les modalités de délivrance du congé sont assouplies, ce dernier pouvant être notifié par lettre recommandée avec demande d’avis de réception[7].

II. Etats des lieux

Date. Avec l’adoption de la loi Pinel, les baux nouveaux – à compter du 20 juin 2014 – devront être accompagnés d’un état des lieux. L’article L.145-40-1 prévoit que « lors de la prise de possession des locaux par le locataire en cas de conclusion d'un bail, de cession du droit au bail, de cession ou de mutation à titre gratuit du fonds et lors de la restitution des locaux, un état des lieux est établi contradictoirement et amiablement par le bailleur et le locataire ou par un tiers mandaté par eux. L'état des lieux est joint au contrat de location ou, à défaut, conservé par chacune des parties. Si l'état des lieux ne peut être établi dans les conditions prévues au premier alinéa, il est établi par un huissier de justice, sur l'initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire. Le bailleur qui n'a pas fait toutes diligences pour la réalisation de l'état des lieux ne peut invoquer la présomption de l'article 1731 du code civil ». S’agissant de la date de l’état des lieux, le texte dispose donc que c'est lors de la prise de possession des lieux que l'état doit être établi.

Forme. La loi prévoit que l’état des lieux est établi contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par elles, et doit toujours être joint au contrat. À défaut, celui-ci sera établi par un huissier de justice dont les frais seront partagés par moitié entre les parties.

III. Travaux

Autre innovation législative, la loi Pinel vient expressément régir le régime des travaux dans les locaux loués.

Information. Le nouvel article L.145-40-2 du Code de commerce – dont les dispositions sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014 – dispose que « lors de la conclusion du contrat de location, puis tous les trois ans, le bailleur communique à chaque locataire : 1° Un état prévisionnel des travaux qu'il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d'un budget prévisionnel ; 2° Un état récapitulatif des travaux qu'il a réalisés dans les trois années précédentes, précisant leur coût ». Toutefois, le texte ne comporte pas de sanction expresse.

Ensembles immobiliers. L’article L.145-40-2 précise que pour « un ensemble immobilier comportant plusieurs locataires, le contrat de location précise la répartition des charges ou du coût des travaux entre les différents locataires occupant cet ensemble. Cette répartition est fonction de la surface exploitée. Le montant des impôts, taxes et redevances pouvant être imputés au locataire correspond strictement au local occupé par chaque locataire et à la quote-part des parties communes nécessaires à l'exploitation de la chose louée. En cours de bail, le bailleur est tenu d'informer les locataires de tout élément susceptible de modifier la répartition des charges entre locataires ». La répartition de la charge du coût des travaux devra donc se faire en contemplation de la surface exploitée.

Dispositions règlementaires. S'agissant de la date de communication de l'état récapitulatif annuel des charges, le décret d’application n° 2014-1317 du 3 novembre 2014 prévoit que ce document « est communiqué au locataire au plus tard le 30 septembre de l'année suivant celle au titre de laquelle il est établi ou, pour les immeubles en copropriété, dans le délai de trois mois à compter de la reddition des charges de copropriété sur l'exercice annuel ». En outre, s'agissant de la date de communication de l'état prévisionnel des travaux et de l'état récapitulatif des travaux, le décret précise que « les informations sont communiquées au locataire dans le délai de deux mois à compter de chaque échéance triennale. A la demande du locataire, le bailleur lui communique tout document justifiant le montant de ces travaux ».

IV. Charges, impôts, taxes et redevances

Vers la fin du loyer triple net. Le loyer triple net permettait de transférer au preneur les charges, impôts et autres redevances incombant aux bailleurs[8].

Dispositions règlementaires. Le décret d’application de la loi Pinel n° 2014-1317 du 3 novembre 2014 prévoit – pour les contrats conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014 – que ne pourront être imputées au locataire :

1° Les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l'article 606 du code civil ainsi que, le cas échéant, les honoraires liés à la réalisation de ces travaux ;

2° Les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l'immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu'ils relèvent des grosses réparations mentionnées à l'alinéa précédent ;

3° Les impôts, notamment la contribution économique territoriale, taxes et redevances dont le redevable légal est le bailleur ou le propriétaire du local ou de l'immeuble ; toutefois, peuvent être imputés au locataire la taxe foncière et les taxes additionnelles à la taxe foncière ainsi que les impôts, taxes et redevances liés à l'usage du local ou de l'immeuble ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement ;

4° Les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l'immeuble faisant l'objet du bail ;

5° Dans un ensemble immobilier, les charges, impôts, taxes, redevances et le coût des travaux relatifs à des locaux vacants ou imputables à d'autres locataires.

La répartition entre les locataires des charges, des impôts, taxes et redevances et du coût des travaux relatifs à l'ensemble immobilier peut être conventionnellement pondérée. Ces pondérations sont portées à la connaissance des locataires.

Enfin, ne sont pas comprises dans les dépenses mentionnées aux 1° et 2° celles se rapportant à des travaux d'embellissement dont le montant excède le coût du remplacement à l'identique. Ces travaux d'embellissement pourront toujours être répercutés sur le preneur.

V. Congés

Forme. La loi Pinel prévoit que « le congé doit être donné par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire, au libre choix des parties »[9]. Préférence est ainsi conférée au courrier recommandé.

Limite. La loi ne permet pas l’usage de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception ni pour la demande de renouvellement du preneur, ni pour la réponse à cette demande de la part du bailleur[10].

Dispositions règlementaires : date du congé. S'agissant de la date de prise en compte du congé adressée par lettre recommandée avec accusé de réception le décret d’application du 3 novembre 2014 précise que la date de prise en compte du congé est la date de première présentation de la lettre.

VI. Cession du bail

Transmission de plein droit. Traditionnellement, le Code de commerce ne réserve la transmission de plein droit du bail qu’en présence d’une opération de fusion ou d’un apport partiel d’actif[11]. Avec la loi Pinel, les cas seront plus nombreux, puisque l’effet touche désormais les scissions, outre la TUP (transmission universelle de patrimoine) d'une société réalisée dans les conditions de l'article 1844-5 Code civil.

Garantie du cédant. L’article L.145-16-1 du Code de commerce introduit par la loi Pinel dispose – dans le cas où la cession du bail commercial est accompagnée d'une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur – que « ce dernier informe le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci ». Il convient de préciser que la garantie du cédant au bénéfice du bailleur est limitée dans le temps par l’article L.145-16-2 du même code, puisque celui-ci ne peut l’invoquer « que durant trois ans à compter de la cession dudit bail ». Les dispositions contenues dans les articles L.145-16-1 et L.145-16-2 du Code de commerce n’ont pas un caractère d'ordre public. Des clauses contraires à ceux-ci seraient donc, sous réserve de la position de la Cour de cassation, licites.

VII. Cession du local faisant l’objet du bail

Droit de préemption du preneur. En cas de cession des locaux faisant l’objet du bail, la loi du 18 juin 2014 consacre un droit de préemption au profit du preneur. Aux termes de l’article L.145-46-1 du Code de commerce le propriétaire du local qui envisage de vendre celui-ci, « en informe le locataire par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ou remise en main propre contre récépissé ou émargement ».

Formalisme. La notification doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée. Elle vaut offre de vente au profit du preneur qui dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de cette offre pour se prononcer. En cas d'acceptation, le locataire – à compter de la date d'envoi de sa réponse au bailleur – a deux mois pour la réalisation de la vente. Si, dans sa réponse, il notifie son intention de recourir à un prêt, l'acceptation par le locataire de l'offre de vente est subordonnée à l'obtention du prêt et le délai de réalisation de la vente est porté à quatre mois.

VIII. Loyers

Indice du coût de la construction. Avec l’adoption de la loi Pinel, l’indice du coût de la construction n’est plus la référence de droit commun du bail[12]. Seuls sont admis l’indice des loyers commerciaux et l’indice des loyers des activités tertiaires. Toutefois, l’indice du coût de construction n’est pas entièrement abandonné puisque son recours, en tant que référence, reste possible dès lors que les parties prévoiront une clause d’indexation dans leur bail.

IX. Fonds de commerce et domaine public

Traditionnellement, la jurisprudence du Conseil d’État[13] excluait la constitution de fonds de commerce sur le domaine public, avec l’adoption de la loi Pinel le législateur français entend reconnaître l’exploitation de celui-ci sur le domaine public…

A. L’exclusion législative d’une approche unitaire de la propriété commerciale

Propriété commerciale. En droit des biens, la propriété commerciale se compose de deux éléments majeurs : d’une part, le bail commercial et d’autre part, le fonds de commerce. Ces composantes fondamentales sont classiquement exclues sur le domaine public.

Conception unitaire. Cette exclusion trouve son origine dans la jurisprudence administrative qui liait sans distinction bail commercial et fonds de commerce. De cette conception unitaire de la propriété commerciale, découlait l’impossibilité pour l’occupant du domaine public d’être propriétaire du fonds de commerce qu’il exploite, celui-ci ne pouvant disposer légalement d’un bail commercial en pareille situation.

Fondements. L’analyse développée par le Conseil d’État trouvait sa source principalement dans trois fondements[14].

• L’absence de clientèle personnelle : ce faisant, le juge administratif théorisait une approche essentiellement territoriale pour expliquer l’attractivité d’un fonds. En d’autres termes, un commerçant occupant le domaine public était dépourvu d’un fonds de commerce pour absence de clientèle personnelle, l’émanation de celle-ci s’expliquant, avant tout, par la situation de l’exploitation. Cette situation physique d’un commerce sur le domaine public constituait donc en droit public un obstacle à la reconnaissance de l’existence du fonds de commerce.

• L’impossibilité de disposer légalement d’un bail commercial sur le domaine public : cette interdiction repose directement sur les particularités qui caractérisent les titres permettant l’occupation du domaine public : la précarité et la personnalité.

• La volonté du juge administratif d’éviter à l’Etat d’être tenu d’une indemnisation : Cet effort du préteur de droit public avait pour finalité de préserver l’Etat d’une importante charge financière liée à l’indemnisation des occupants en cas d’éviction dans les conditions prévues par l’article L.145-14 du Code de commerce.

B. L’admission législative du fonds de commerce sur le domaine public

L.2124-32-1 du CGPPP. Cette admission résulte de l’article 72 de la loi du 18 juin 2014. Ainsi, l’article L.2124-32-1 du CGPPP dispose que « les commerçants exerçant leur activité sur le domaine public peuvent se prévaloir d’un fonds de commerce, sous réserve d’apporter la preuve de l’existence d’une clientèle propre ». Dès lors, le commerçant, occupant domanial à titre précaire, peut prétendre à un fonds de commerce susceptible de valorisation, et ce sans pour autant disposer d’un droit au bail.

Le domaine public. L’article L.2124-32-1 du CGPPP adopte une vision étendue des dépendances domaniales concernées. Ses dispositions s’appliquent à l’ensemble du domaine public à l’exception du domaine public dit naturel[15] (ex. : gares, stations de métro, halles, marchés, aires d’autoroute…).

Les commerçants concernés. L’article L.2124-32-1 du CGPPP précise que la reconnaissance du fonds est cantonnée à l’exercice de certaines activités commerciales. A l’heure actuelle, rien ne permet de dire si le législateur entend opérer une distinction parmi les activités commerciales, ou si, au contraire, toutes les activités sont concernées à partir du moment où la condition de la présence d’une clientèle propre est satisfaite.

La clientèle propre. Outre l’exercice de certaines activités commerciales, la loi exige que soit rapportée la preuve de l’existence d’une clientèle propre. Cette dernière suggère deux éléments : d’une part, la clientèle doit exister, d’autre part, la clientèle doit être autonome. Elle ne saurait se confondre avec les usagers du domaine public. La clientèle propre ainsi entendue ne sera reconnue que si les clients du commerçant se rendent sur le fonds pour s’y fournir. Dès lors, si l’intention de l’individu réside dans l’usage du domaine public, ou dans le bénéfice d’un service public, la qualification ne sera pas retenue.

[1] J. MONEGER et F. KENDERIAN, Premiers regards sur les dispositions de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relatives au bail commercial, RTD Com., 2014, p. 535.

[2] Art. L.145-5 alinéa 2 du Code de commerce.

[3] Art. L.145-5 alinéa 5 du Code de commerce.

[4] Art. L.145-5 alinéa 6 du Code de commerce.

[5] Art. L.145-4 alinéa 1er du Code de commerce.

[6] Dictionnaire permanent, Gestion immobilière, Baux commerciaux : nouvelles règles du jeu, Adaptation du statut des baux commerciaux, Bulletin n° 471-1.

[7] Art. L.145-9 du Code de commerce.

[8] J. MONEGER et F. KENDERIAN, Premiers regards sur les dispositions de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relatives au bail commercial, RTD Com., 2014, p. 535.

[9] Art. L.145-9 du Code de commerce.

[10] J.-P. BLATTER, La loi Pinel et le statut des baux commerciaux, Etude d’ensemble, AJDI, septembre 2014, p. 576.

[11]Art. L. 145-16 du Code de commerce.

[12] Art. L.145-34 du Code de commerce.

[13] CE, 28 avril 1965, Association T., AJDA 1965.

[14] C. CHAMARD-HEIM et P. YOLKA, La reconnaissance du fonds de commerce sur le domaine public, AJDA, n°29/2014, p. 1641 et s.

[15] Art. L.2124-35 du CGPPP.